Вправе ли муниципалитет устанавливать цену без ндс. НДС в госзакупках: Может ли Заказчик уменьшить цену контракта на сумму НДС, если вы на “упрощенке”? Госконтракт с физическим лицом

П. Н. Корнилов , руководитель экспертно-консультационного центра Института госзакупок РАГС,

Ю. А. Шавылина , ведущий юрисконсульт Института госзакупок РАГС

По общему правилу организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС. Поэтому, заключая контракт с учреждением, они не выставляют ему НДС (не выписывают счета-фактуры). В результате на практике возникает ряд вопросов. Данный материал поможет ответить на них.

Цена контракта может быть уменьшена?

В случае если начальная цена контракта была сформирована заказчиком с учетом НДС, а победителем является лицо, применяющее «упрощенку», на чей счет следует отнести экономию (доход), связанный с отсутствием у сторон необходимости выделять в контракте и затем перечислять в бюджет сумму НДС?

Ответ на этот вопрос вытекает из положений Закона о госзакупках, а также подтверждается рядом писем Минэкономразвития России, Минфина России и судебной практикой.

Согласно положениям Закона о госзакупках (ч. 3 ст. 29 – для конкурса, ч. 10 ст. 41.12 – для аукциона в электронной форме и ч. 8 ст. 47 – для запроса котировок), контракты заключаются на условиях, предусмотренных извещением (документацией), по цене контракта, предлагаемой участником, с которым заключается такой контракт.

При этом в Законе о госзакупках отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой системы налогообложения. Таким образом, если участник конкурса не является плательщиком НДС (например, если работает на «упрощенке»), то при заключении контракта при указании цены контракта вместо суммы НДС ставится прочерк. В этом заключается главная особенность контрактов с участниками, применяющими спецрежим.

Причем при оплате поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте. Данные выводы сделаны в том числе в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 августа 2010 г. № А05-20849/2009.

Кроме того, заключение контракта с нарушением условий, предложенных лицом, с которым заключается такой контракт, может повлечь за собой привлечение к административной ответственности по статье 7.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Подтверждение этого можно найти и в письме Минфина России от 2 февраля 2011 г. № 03-07-07/02. Там отмечено, что «…при заключении контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд с налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения и, соответственно, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, цену контракта следует рассчитывать без налога на добавленную стоимость…».

Фактически в этом случае сумма налога на добавленную стоимость, «запланированная» заказчиком при определении начальной цены контракта, будет являться дополнительным доходом победителя.

Таким образом, контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя торгов или запроса котировок вне зависимости от применяемой им системы налогообложения. Корректировка (уменьшение) заказчиком цены контракта, заключаемого с лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, Законом о госзакупках не предусмотрена.

Данный вывод был неоднократно подтвержден в письмах Минэкономразвития России (см. например, письма от 27 сентября 2010 г. № Д22-1740, от 27 сентября 2010 г. № Д22-1741).

Можно ли ограничить количество организаций на «упрощенке»?

В соответствии со статьей 8 Закона о госзакупках участником проводимой заказчиком процедуры может быть любое независимо от организационно-правовой формы, формы собственности.

При этом действующее законодательство не содержит каких-либо ограничений по участию в торгах или запросе котировок для лиц, применяющих спецрежим. Следовательно, такие участники допускаются к участию в торгах и запросе котировок на равных основаниях с иными лицами. При этом установление заказчиком каких-либо запретов или ограничений в этой части является основанием для привлечения соответствующего должностного лица к административной ответственности согласно части 4 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Но когда участник должен заявить о применении им «упрощенки»?

Прямого ответа в Законе о госзакупках на данный вопрос нет. Следовательно, надо ориентироваться на общие нормы, согласно которым, исчерпывающий перечень сведений и документов, которые должны входить в состав заявки на участие в торгах или в запросе котировок, установлен статьями 25, 41.8 и 44 Закона о госзакупках.

Ни в одной из этих статей не предусмотрена возможность затребования заказчиками у участников документов, заявляющих или подтверждающих применяемую ими систему налогообложения. Следовательно, участник по собственному выбору может сообщить эти сведения заказчику в составе заявки на участие в процедуре или после признания его победителем непосредственно перед заключением контракта.

При этом в конкурсе и запросе котировок многие участники, указывая в своей заявке предлагаемую цену контракта, сразу добавляют к ней слова «НДС не облагается» или «НДС 0 процентов». Это не является обязательным, однако сразу сообщает заказчику о наличии особенностей, которые следует учесть при заключении контракта с таким участником.

Можно «выровнять» предложения?

С одной стороны, действительно, сразу на себя обращает внимание тот факт, что фирма, применяющая «упрощенку», находится в более выгодном положении, чем иной участник конкурса, аукциона, запроса котировок.

Например, поданы две котировочные заявки. В одной из них участником предложена цена «110 тыс. руб. (НДС не облагается на основании применения “упрощенки”)», а в другой – «118 тыс. руб., включая НДС».

Очевидно, что исходя из общих правил побеждает лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, то есть участник, применяющий спецрежим.

Вместе с тем цена товаров (работ, услуг), которую предлагает второй участник, в действительности еще ниже, чем цена первого участника (без учета НДС – 100 тыс. руб.).

По данному примеру видно определенное неравенство участников, однако данное положение вытекает из налогового законодательства в Российской Федерации: «упрощенка» – специальный налоговый режим, направленный, главным образом, на поддержку субъектов малого предпринимательства.

Нормы Закона о госзакупах не позволяют заказчику при выборе победителя скорректировать (отменить) предусмотренные Налоговым кодексом РФ преимущества данной системы налогообложения.

Например, правила оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, установленные постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. № 722, не предусматривают при применении формулы расчета баллов по критерию «цена контракта» изменение предложенных участниками цен на размер налога на добавленную стоимость.

В порядке рассмотрения и оценки котировочных заявок, предусмотренном статьей 47 Закона о госзакупках, также не предусмотрены какие-либо особенности сопоставления котировочных заявок в зависимости от применяемых участниками систем налогообложения.

То есть во всех случаях сравнивается «окончательная» цена контракта, предлагаемая участниками.

В частности, если участник работает на «упрощенке» и указывает цену без НДС, его ценовое предложение сравнивается с ценой, предложенной участником, который является плательщиком НДС. Подобные выводы были также сделаны в письмах Минэкономразвития России от 22 июля 2008 г. № Д05-2957, от 27 июня 2008 г. № Д05-2575.

Возможно ли определить цену контракта без НДС?

Действительно, это дает возможность сравнить предложения участников на равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения. С одной стороны, расчет начальной (максимальной) цены контракта и определение порядка формирования цены контракта (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) относятся к компетенции заказчика.

Вместе с тем, формируя начальную (максимальную) цену контракта, следует учитывать, что данная цена является предельной и не увеличивается.

При заключении контракта цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении торгов или запроса котировок.

И при исполнении контракта цена является твердой и не может изменяться, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона о госзакупках, а также случаев, предусмотренных частями 4.2, 6, 6.2 – 6.4 данной статьи (ч. 4.1 ст. 9 Закона о госзакупках).

Следовательно, если заказчик укажет в извещении начальную (максимальную) цену без учета НДС, то он не сможет заключить контракт с победителем, являющимся плательщиком НДС, поскольку увеличение цены контракта на сумму НДС будет противоречить части 4.1 и части 5 статьи 9 Закона о госзакупках, а невключение НДС – Налоговому кодексу РФ.

При этом, как указывалось выше, по Закону о госзакупках заказчику не предоставляется возможности ограничить участие в своих торгах и запросах котировок лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Таким образом, фактически заказчик всегда должен определять начальную (максимальную) цену контракта с учетом налога на добавленную стоимость.

Если поставщик сменил режим в ходе исполнения контракта

По общему правилу цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.
Поставляемые товары (работы, услуги) оплачиваются исходя из цены, установленной контрактом (ч. 4.1 ст. 9 Закона о госзакупках).

При этом установленная в контракте стоимость оплаты не соотносится с фактическими расходами победителя торгов на исполнение контракта и является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении (п. 4 совместного письма Минэкономразвития России и ФАС России от 19 августа 2009 г. № 13613-АП/Д05).

В том случае, когда государственный (муниципальный) контракт был заключен по цене, включающей на добавленную стоимость, но впоследствии поставщик перешел на спецрежим в виде упрощенной системы налогообложения, правовых оснований в одностороннем порядке изменить (уменьшить) цену контракта у заказчика не имеется.

Запрет на такие действия установлен в части 5 статьи 9 Закона о госзакупках, а ответственность за его нарушение – в статье 7.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Допустимыми действиями сторон в этом случае будет подписание дополнительного соглашения к контракту, по которому меняется формулировка цены контракта: вместо «включая НДС» будет указано «НДС не облагается». Обратите внимание: общая цена государственного (муниципального) контракта при этом останется прежней, сумма «бывшего» налога на добавленную стоимость перейдет теперь в доход поставщика.

Вместе с тем при исполнении контракта его цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта. Это определено частью 4.1 статьи 9 Закона о госзакупках.

То есть с согласия поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик может подготовить дополнительное соглашение об уменьшении цены контракта на размер налога на добавленную стоимость, тем самым сохранив данную экономию в своем бюджете.

Как мы видим, из изложенного следует, что уменьшение цены контракта возможно сразу же после его подписания сторонами при условии, что прочие условия контракта не изменяются.

Важно запомнить

При заключении контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд с налогоплательщиками, применяющими «упрощенку», цену контракта следует рассчитывать без учета налога на добавленную стоимость.

Здравствуйте, уважаемый(ая) коллега! В последнее время в мою службу поддержки приходит достаточно большое количество вопросов связанных с уменьшением цены госконтракта на сумму НДС, если участник закупки является “упрощенцем”. Как выяснилось это очень болезненный вопрос для многих поставщиков, которые принимают участие в . И чтобы разом ответить на все поступившие вопросы, я решил написать на эту тему развернутую и подробную статью. (Примечание: настоящая статья актуализирована 22.02.2019 г.).

1. Что такое НДС?

НДС — это налог на добавленную стоимость, чаще всего его размер составляет 20%. Этим налогом облагаются предприятия, находящиеся на общей и создающие дополнительную рыночную стоимость. Простым языком это предприятия, которые реализуют товар (работы, услуги) по более высокой цене, нежели их себестоимость. Налог вычисляется из разницы между себестоимостью товара и последующей ценой его продажи, то есть выручкой.

В России НДС действует с 1 января 1992 года. Порядок исчисления налога и его уплаты первоначально был определён законом «О налоге на добавленную стоимость», с 2001 года регулируется главой 21 Налогового кодекса РФ.

Для лучшего понимания того, как рассчитывается НДС, предлагаю вам посмотреть небольшое видео:

Для удобства расчета НДС также можно воспользоваться онлайн-калькулятором НДС — //www.ndscalc.ru/ .

2. НДС при заключении госконтракта

При заключении контракта в рамках 44-ФЗ в лице государственного (муниципального) Заказчика выступает наше с вами Государство.

Согласно ч.1 ст.34 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке , заявкой , окончательным предложением участника закупки , с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. А согласно ч.2 ст.34 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

При этом в извещении об осуществлении закупки в обязательном порядке должна содержаться информация о (п.2 ст.42 44-ФЗ). По мнению Минфина, представленному в Письме от 29.08.2014 г. № 02‑02‑09/43300 , Заказчиком, составляющим обоснование цены, могут устанавливаться условия формирования цены контракта (цены лота), например, с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Согласно п.4 ст.3 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо , в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя .

Из выше приведенных норм следует, что организации и ИП, применяющие специальные режимы налогообложения (ЕСХН, ЕНВД, УСН, ПСН), вправе участвовать в госзакупках наравне с участниками, применяющими основную систему налогообложения (ОСНО). То есть 44-ФЗ не установлено никаких ограничений для участников закупок в зависимости от применяемого ими налогового режима. Соответственно и требовать пересчета предложенной участником цены Заказчик не вправе. Согласно положений содержащихся в ч.1 ст.95 44-ФЗ цена не может быть уменьшена Заказчиком без согласия исполнителя.

Таким образом, запреты или ограничения, установленные со стороны Заказчика, являются основанием для привлечения его к административной ответственности на основании ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Только в случае согласия участника закупок Заказчик может подготовить допсоглашение об уменьшении цены контракта на размер НДС, тем самым сохранив данную экономию в своем бюджете.

3. Госконтракт с поставщиком на УСН

Фактически государственный (муниципальный) Заказчик всегда должен указывать начальную (максимальную) цену контракта уже с учетом налога на добавленную стоимость.

Если поставщик не является плательщиком НДС (например, он находится на УСН), то при заключении контракта при указании цены контракта вместо суммы НДС ставится прочерк, либо указывается “НДС не облагается”.

Ведь по общему правилу организации и ИП, применяющие упрощенную систему налогообложения (УСН), не признаются плательщиками НДС. Поэтому, заключая контракт с Заказчиком, они не выставляют ему НДС (не выписывают счета-фактуры).

Письмо ФАС

Письмо Минфина

Помимо этого есть решения и в пользу поставщика, находящегося на упрощенной системе налогообложения — Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 №Ф03-3381/2013.

4. Госконтракт с физическим лицом

Согласно п.2 ч.13 ст.34 44-ФЗ в контракт включаются обязательные условия: об уменьшении суммы, подлежащей уплате Заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ, связанных с оплатой контракта , если в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы РФ заказчиком.

Если контракт заключается с физическим лицом в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей (НДФЛ — 13%), связанных с оплатой контракта.

Таким образом, Заказчик оплачивает физическому лицу сумму, уменьшенную на величину налоговых платежей. Этот налог перечисляется Заказчиком в соответствующий бюджет во исполнение обязанности налогового агента при выплате вознаграждения физическому лицу (ст. 226 НК РФ).

Хочу обратить ваше внимание, что речь идет именно о размере выплат физическому лицу, а не уменьшении цены контракта.

5. Выводы

любой участник закупки, в том числе, применяющий налоговый “спецрежим”, вправе участвовать в закупках на общих основаниях;
контракт заключается и оплачивается Заказчиком по цене победителя вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения;
применение победителем аукциона “спецрежима” не влечет изменения условий контракта;
корректировка Заказчиком в одностороннем порядке цены контракта, предложенной победителем, не допускается.

Но вот мнения судей по данному вопросу диаметрально противоположные. Часть судей следуют вышеперечисленным выводам и выносят решения в пользу поставщиков на УСН. А другая часть становится на сторону Заказчика.

Какие действия нужно предпринять участнику закупок?

Изучите документацию и проект контракта ДО подачи заявки. Если Заказчик прямо не указал в документации возможность заключения контракта «Без НДС», то направьте ему запрос на разъяснение положений документации, попросите уточнить этот момент и внести соответствующие изменения. Важный момент! Если закупка осуществляется Заказчиком за счет собственных, а НЕ бюджетных средств, и это прописано в проекте контракта, то требование Заказчика о заключения контракта с НДС законно. В настоящее время суды придерживаются именно этой точки зрения.
Если закупка уже состоялась и Заказчик прислал вам проект контракта с НДС, направьте ему протокол разногласий и попросите указать цену «Без НДС», т.к. вы находитесь на УСН.
Если контракт подписан с НДС, не направляйте Заказчику счет-фактуру.
Указывайте в своей заявке, что вы находитесь на УСН и не являетесь плательщиком НДС. Дополнительно можно прикладывать к заявке Уведомление о переходе на УСН (форма № 26.2-1) с отметкой ФНС.
Если Заказчик проводит закупку на собственные средства и указывает цену с НДС, то хорошо взвесьте все «за» и «против» участия в ней. Чаще всего для упрощенцев участие в такой закупке будет невыгодно.

На этом моя статья подошла к концу. Надеюсь, что выше изложенный материал был для вас полезен. Желаю вам удачи и до встречи в следующих выпусках.

P.S.: Ставьте лайки и делитесь ссылками на статью со своими друзьями и коллегами в социальных сетях.

В закупках вправе участвовать любые участники, в т. ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения. Выиграв тендер и беря на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, упрощенец зачастую оказывается в убытке. Так что до того, как принять участие в конкурсе, рекомендуем тщательно изучить закупочную документацию. О чем следует помнить налогоплательщикам УСН – читайте в статье.

Не секрет, что поставщиками по государственным контрактам хотят стать многие организации. Не являются исключением и лица, применяющие упрощенную систему налогообложения. При этом цена контракта, как правило, включает НДС. Возникает множество вопросов: обязательно ли выделять сумму НДС в контракте, контрактная сумма выплачивается полностью или за вычетом НДС, можно ли контракт уменьшить на сумму налога, вправе ли заказчик требовать возврата перечисленного НДС, обязан ли упрощенец выставить счет-фактуру, следует ли подрядчику перечислить налог в бюджет? Количество рассмотренных судами дел говорит о том, что данная проблема весьма актуальна.

Конкурсное ценообразование

Все заявки на участие в конкурсах и электронных аукционах, проводимых государственными компаниями, строго регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В закупках вправе участвовать любые участники, в т.ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения (ч. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). При осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта (ч. 6 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие, документацией, заявкой, окончательным предложением победителя закупки (ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Почти те же правила действуют при проведении электронного аукциона (ч. 10 ст. 70 и ч. 14 ст. 78 Закона № 44-ФЗ).

Возможно увеличение или уменьшение (не более чем на 10 %) количества товаров, работ или услуг по предложению заказчика. В этом случае допускается увеличение, уменьшение цены контракта, но так же не более чем на 10 %, по соглашению сторон (подп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Кроме того, законодательством предусмотрено право по соглашению сторон снизить цену контракта без изменения иных условий, если возможность изменения была изначально предусмотрена документацией о закупке и контрактом (ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Кстати, еще в 2016 году было возможно увеличивать цену контракта в случае невозможности его исполнения по независящим от сторон обстоятельствам (утратившие силу с 01.01.2017 ч. 1.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и постановление Правительства РФ от 14.03.2016 № 191 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году»).

Мнение чиновников

Рассмотрим разъяснения Минэкономразвития России, прозвучавшие в письмах от 08.11.2016 № Д28и-2922, от 19.08.2016 № ОГ-Д28-9909, от 13.07.2016 № Д28и-1775 и др.

Законодательство предусматривает равные условия участия в конкурентных способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участникам закупок вне зависимости от их организационно-правовой формы и системы налогообложения. Так что любой участник закупки, в т.ч. который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенку, вправе участвовать в закупках.

Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

В письме Минэкономразвития России от 11.04.2016 № Д28и-900 прозвучало, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС.

Расчет цены единицы товара осуществляют с учетом того, что цена контракта не может быть выше предложенной участником конкурса (письмо Минэкономразвития России от 10.06.2015 № Д28и-1692).

Помимо начальной цены контракта, заказчик устанавливает требование к формированию цены. Указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 17.06.2016 № ОГ-Д28-8123, от 10.06.2016 № Д28и-1483, от 18.04.2016 № Д28и-1052, от 30.05.2016 № Д28и-1397, от 30.05.2016 № Д28и-1398, от 04.04.2016 № Д28и-831, от 15.03.2016 № Д28и-721, от 10.06.2015 № Д28и-1656.

Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке (письмо ФАС России от 21.08.2014 № АЦ/33651/14).

В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, такую закупку осуществляют посредством проведения нового конкурса (письмо Минэкономразвития России от 18.12.2015 № Д28и-3725).

Закон № 44-ФЗ не регулирует вопросы, связанные с порядком оформления сметы при заключении контракта с подрядчиком, операции по реализации работ, услуг которого не облагаются НДС (письма Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1787, от 10.05.2016 № Д28и-1317).

Судебная практика

Судебная практика по данному вопросу довольно разнообразна. Существует много решений, где сказано, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, что поставщик не является плательщиком НДС.

Суды пришли к выводу, что применение подрядчиком УСН не может являться для заказчика способом экономии при оплате результатов выполнения работ (постановление АС Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016). Утверждение ревизоров о том, что заказчиком оплачены затраты (НДС), не предусмотренные условиями контракта, признано судами необоснованным, поскольку они включены в общую стоимость контрактных работ (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016).
Независимо от применяемой системы налогообложения у победителя контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов и включает в себя все налоги (определение Верховного Суда РФ от 01.10.2015 № 303-ЭС15-11466).

Может сложиться ситуация, когда подрядчик выиграл конкурс, будучи плательщиком НДС, но в период действия контракта перешел на упрощенку. И в этом случае заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта.

В том случае, когда контракт был заключен по цене, включающей НДС, но впоследствии поставщик перешел на УСН, правовых оснований в одностороннем порядке изменить (уменьшить) цену контракта у заказчика не имеется (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2016 № Ф05-14531/2016).

Победитель конкурса также не вправе требовать исключения из контракта фразы «в том числе НДС».

Судебные инстанции пришли к выводу о том, что исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением в силу прямого указания ст. 22 и ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ. Данный вывод прозвучал в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 09.06.2016 № Ф08-3551/2016 (определение ВС РФ от 13.10.2016 № 308-КГ16-12777).

Мы нашли решение, когда арбитры упрощенцу позволили подписать контракт на полную сумму без выделения НДС. В этом случае победитель торгов получает полную оплату контракта и не перечисляет налог в бюджет.

Судьи решили, что если победитель находится на УСН, то заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет условий контракта. Корректировка заказчиком цены контракта не допускается. Поэтому суд утвердил условия муниципального контракта в части цены без вычета из нее НДС (постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.11.2014 № Ф04-11932/2014 (определение ВС РФ от 16.03.2015 № 304-ЭС15-3471)).

В случае выставления упрощенцем счета-фактуры сумму налога придется перечислить в бюджет.

Поскольку в проектах договоров, размещенных заказчиком при проведении аукционов, было указано, что стоимость работ включает в себя НДС, то государственный контракт должен быть заключен на соответствующих условиях (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 № Ф08-4781/2016 и Центрального округа от 17.06.2016 № Ф10-1723/2016 (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 310-КГ16-10142)). Подрядчик обязан указанный налог перечислить в бюджет вне зависимости от применяемой системы налогообложения (постановление АС Поволжского округа от 02.04.2015 № Ф06-21773/2013 (определение Верховного Суда РФ от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929)).

Особые правила по Закону № 223-ФЗ

Все, что мы писали выше, касается закупок, проводимых государственными компаниями по Закону № 44-ФЗ.

Между тем немалое число закупок регламентируется Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Это касается заказчиков с долей участия государства более 50?%, некоторых унитарных предприятий, организаций с регулируемыми видами деятельности (энергетика, водоснабжение и т.д.), субъектов естественных монополий.

Закон № 223-ФЗ не определяет способов закупки, условий их применения и порядка проведения. Указанные вопросы должны быть урегулированы в утверждаемых заказчиками положениях о закупках.

В частности, в документации о закупке должен быть прописан порядок формирования цены (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Таким образом, заказчик вправе самостоятельно определить необходимость учета НДС при формировании цены договора. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 № Д28и-2169, от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, от 07.12.2015 № ОГ-Д28-15218, от 19.10.2015 № ОГ-Д28-13364, от 28.08.2015 № Д28и-2654.

Так что заказчик вправе в требованиях к закупочной документации прописать снижение цены договора на сумму НДС в случае заключения договора с участником, применяющим УСН (решение Челябинского УФАС России от 03.11.2016 по жалобе № 77-03-18.1/2016).

Также в положении о закупке прописывают критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок (п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Одним из критериев оценки может являться цена. При этом заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников с учетом применяемой ими системы налогообложения. Например, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС. На это было указано в письмах Минэкономразвития России от 26.05.2016 № Д28и-1372, от 28.04.2016 № Д28и-1114, от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, от 30.11.2015 № Д28и-3499, от 30.09.2015 № Д28и-2782.

Как видите, договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий упрощенку, заключается на условиях, определенных положением о закупке (письмо Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1834).

Последствия выставления счета-фактуры

По общему правилу, лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками НДС. Они не выписывают своим покупателям счета-фактуры, не ведут книги покупок и продаж и осуществляют расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм налога (п. 2 и п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Существуют и исключения (ввоз товаров в РФ, налоговые агенты и т.д.), но мы их не будем касаться.

Не придется уплачивать НДС и если покупатель по ошибке выделил в платежном поручении сумму налога. С данной позицией соглашаются и чиновники (письмо Минфина России от 18.11.2014 № 03-07-14/58618).

Если же упрощенец лично выставит счет-фактуру покупателю с выделенной суммой НДС, то всю сумму налога придется заплатить в бюджет (подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, письмо Минфина России от 08.12.2016 № 03-11-06/2/73239). Также на указанную сумму представляется декларация по НДС (п. 5 ст. 174 НК РФ).

С 2016 года указанный налог не учитывается ни в доходах, ни в расходах (п. 1 ст. 346.15 и подп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Причем по данной сделке упрощенец не сможет принять «входной» НДС, т.к. несмотря на уплату налога, он не является налогоплательщиком по НДС (письма Минфина РФ от 21.05.2012 № 03-07-07/53 и от 23.03.2007 № 03-07-11/68 , п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33).

Сможет ли принять покупатель к вычету выделенный НДС, тоже большой вопрос. Чиновники ранее отмечали, что суммы налога, предъявленные упрощенцами, к вычету у покупателей не принимаются. Указанный вывод прозвучал в письмах Минфина РФ от 05.10.2015 № 03-07-11/56700 , от 16.05.2011 № 03-07-11/126 , от 29.11.2010 № 03-07-11/456 , ФНС РФ от 06.05.2008 № 03-1-03/1925 , УФНС РФ по г. Москве от 05.04.2010 № 16-15/035198 . Позднее налоговики под натиском решений Конституционного Суда РФ (постановления от 29.03.2016 № 460-О и от 03.06.2014 № 17-П) решили, что счет-фактура, полученный по необлагаемой НДС операции, служит основанием для принятия покупателем сумм НДС к вычету (письмо ФНС России от 23.09.2016 № СД-4-3/17871@). Думаем, что данный вывод применим и к счетам-фактурам, выставленным упрощенцами, тем более что бюджет от этого не пострадает, т.к. НДС будет перечислен.

Подведем итоги

Беря на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, упрощенец зачастую оказывается в убытке. Так что советуем до того, как принять участие в конкурсе, тщательно изучить закупочную документацию. Если конкурс регламентируется Законом № 44-ФЗ, то вся торговая процедура содержится в этом законе.

Минэкономразвития России в своих разъяснениях относительно Закона № 44-ФЗ опиралось на следующие правила:

любой участник закупки, в т.ч. который применяет упрощенку, вправе участвовать в закупках;
контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя;
удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС;
цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения.

Если обобщить судебную практику, то выяснится:

заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС;
победитель конкурса не вправе требовать исключения из контракта фразы «в том числе НДС».

Если закупка проводится в соответствии с Законом № 223-ФЗ, то следует изучить положение о закупках заказчика. Ведь договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий УСН, заключается на условиях, определенных положением о закупке. Заказчик вправе самостоятельно определять необходимость учета при формировании цены договора НДС.

Если продавец выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то он обязан исчислить и уплатить в бюджет указанный налог и представить декларацию. На упрощенке уплаченный НДС не учитывается ни в доходах, ни в расходах. Также по данной сделке упрощенец не вправе принять «входной» НДС.

Дмитрий Пирожков , ведущий консультант аудиторской компании МКПЦ
Действительно, выставляя покупателю счет-фактуру, упрощенец обязан перечислить НДС в бюджет и представить соответствующую декларацию в налоговый орган по месту своего учета (п. 4, 5 ст. 174, подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ).

При этом декларация должна быть представлена исключительно в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота (п. 5 ст. 174 НК РФ). Декларация на бумаге будет считаться не представленной (письма ФНС от 30.01.2015 № ОА-4-17/1350@ , УФНС по г. Москве от 14.01.2015 № 13-11/000824). За нарушение срока представления декларации может быть наложен штраф (п. 1 ст. 119 НК РФ).

Соответственно следует помнить, что упрощенцу придется понести расходы также и на приобретение, установку и обновление лицензионного программного обеспечения для формирования и сдачи электронной отчетности, расходы на подключение к системе оператора связи и получение квалифицированной электронной подписи.

Но в первую очередь упрощенцу можно посоветовать тщательно проанализировать возможность несения расходов в ситуации, когда после совершения операции по реализации обязанность уплатить НДС в бюджет уже возникнет, а денежные средства в счет оплаты по контракту от заказчика могут еще не поступить. В такой ситуации упрощенцу придется заплатить налог в бюджет в полном объеме (без возможности применения налоговых вычетов) собственными деньгами, исключив их на время из своих оборотных средств.

Журнал "РАСЧЕТ"

Цена сотрудничества

Чтобы заключить выгодный договор, финансирование по которому осуществляется из бюджета, компании необходимо руководствоваться Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Госконтракту предшествует конкурс на право заключить его. Заказ размещают получатели бюджетных средств, в том числе государственные и муниципальные унитарные предприятия, бюджетные учреждения, органы власти. Включиться в борьбу за тендер могут любые организации или частные лица, в том числе ИП (п. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ). При этом законодатель не устанавливает каких-либо ограничений по участию в торгах для лиц, применяющих специальный налоговый режим. Получается, что любой претендент на заказ, в том числе и "упрощенец", вправе участвовать в торгах. Такую точку зрения разделяет и Минэкономразвития России в своих Письмах от 14 ноября 2011 г. N Д28-565, от 12 октября 2011 г. N Д28-452, от 15 сентября 2011 г. N Д28-380.

При проведении тендера заказчик устанавливает в конкурсной документации начальную (максимальную) цену контракта, а также требования к ее формированию. Например, условие отражения цены в заявке: с учетом налогов или без них (пп. 5 п. 4 ст. 22, пп. 7 п. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ). Как правило, заказчик требует указать цену с учетом НДС.

По итогам проведения торгов контракт заключается с победителем на условиях, указанных им самим, а также в конкурсной документации (п. 3 ст. 29, п. 10 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ). По общему правилу цена соглашения является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (п. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ).

Отсюда вполне обоснованным представляется вывод чиновников: госконтракт заключается по цене победителя торгов, при этом применение компании УСНО не влечет изменения условий договора, то есть не допускается корректировка заказчиком цены, предложенной "упрощенцем" при проведении тендера (Письмо Минэкономразвития России от 14.11.2011 N Д28-565). Возникает вопрос, что же делать с НДС компании на спецрежиме, если она выиграла тендер, но освобождена от уплаты НДС?

Мнение Минфина

К сожалению, разъяснения представителей финансового ведомства по данному вопросу весьма противоречивы. Не далее как в прошлом году Минфин утверждал, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, реализуют товары (работы, услуги) без учета НДС. Поэтому при заключении контрактов для муниципальных нужд цену следует рассчитывать без НДС (Письма от 22.08.2011 N 03-11-06/2/121, от 02.02.2011 N 03-07-07/02).

Напомню, "упрощенцы" признаются налогоплательщиками НДС только при импорте товаров, а также в рамках правоотношений по договору простого товарищества или доверительного управления имуществом, а также концессионному соглашению (п. п. 2 и 3 ст. 346.11 НК РФ). Кроме того, "упрощенцы" уплачивают НДС при выполнении функций налогового агента (п. 5 ст. 346.11 НК РФ). В других случаях этот налог не исчисляется.

Чиновники, излагая свою точку зрения, ссылались лишь на общие нормы Налогового кодекса. При этом специальные положения, регулирующие заключение госконтрактов, в принципе не принимались во внимание.

В этом году Минфин учел недоработку. Результат превзошел все ожидания - теперь изложена диаметрально противоположная позиция, согласно которой уменьшение цены госконтракта на сумму НДС не производится, а поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются заказчиком по цене, указанной в договоре (Письмо от 26.01.2012 N 03-07-11/21).

Что скажет суд?

Арбитражная практика по рассматриваемой проблеме обусловлена в каждом конкретном случае спецификой конкурсной документации, а также условиями контрактов. Рассмотрим несколько примеров.

Так, например, заслуживает внимания Постановление ФАС Московского округа от 2 ноября 2011 г. N А40-131937/10-59-1153 (Определением ВАС РФ от 21.02.2012 N ВАС-1045/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ). Суть спора такова: поставщик-"упрощенец" заключил госконтракт, цена которого включала НДС. Заказчик оплатил товар в полном объеме, однако посчитал, что поставщик завысил стоимость реализуемой продукции, увеличив расходы на НДС (на момент подписания контракта последний находился на УСНО). Тогда заказчик обратился в арбитраж с иском о взыскании неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ). Рассмотрев материалы дела, служители Фемиды установили: поставщик не выставлял счет-фактуру с выделением суммы НДС, а также не перечислял спорную сумму налога в бюджет. При этом судьи не нашли оснований для включения в стоимость поставки суммы НДС. Значит, полученные "упрощенцем" денежные средства являются неосновательным обогащением и подлежат возврату.

Примечательны также выводы, сформулированные в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2011 г. N А40-17779/11-102-147. Спор возник после оплаты, когда на счет поставщика пришли не все деньги: сумма была сокращена на размер НДС. Арбитры изучили дело и поддержали госзаказчика, поскольку в проекте контракта, являющемся частью конкурсной документации, и в самом договоре было особое условие: в случае освобождения поставщика от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством цена госконтракта снижается на сумму налога без изменения предусмотренного контрактом количества поставляемой продукции.

В другом судебном разбирательстве ФАС Московского округа (Постановление от 20.09.2011 N А40-477/11-67-4) арбитры снова встали на сторону госзаказчика.

Предыстория спора такова. Победителем открытого аукциона в электронной форме была признана фирма, применяющая УСНО. При этом цена госконтракта была установлена с учетом НДС. В связи с применением спецрежима поставщик обратился к госзаказчику с предложением внести изменения в госконтракт и указать сумму оплаты без слов "с учетом НДС". Госзаказчик направил в Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве (УФАС) обращение о включении фирмы в реестр недобросовестных поставщиков, приложив к нему протокол об уклонении победителя торгов от заключения контракта. Компания, выигравшая тендер, была вынуждена заключить договор по цене с учетом НДС. Однако, выставив впоследствии первичные документы и счет-фактуру без учета НДС, "упрощенец" недополучил от заказчика все ту же сумму налога. Обращение в суд ни к чему не привело. По мнению арбитров, задолженность, подлежащая взысканию, у госзаказчика отсутствует.

Сухой остаток

Допустим, в госконтракте выделена сумма НДС, но организация не готова к судебным тяжбам. В этой ситуации "упрощенец" поневоле становится налогоплательщиком НДС, так как по факту выполнения госзаказа оформляет все первичные документы, а также счет-фактуру с выделенной суммой этого налога. В свою очередь, выставленная сумма НДС подлежит уплате в бюджет за счет средств фирмы, применяющей УСНО (пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ). Также фирме предстоит подать в налоговую инспекцию декларацию по НДС (Письма Минфина России от 23.10.2007 N 03-07-11/512, УФНС России по г. Москве от 17.11.2009 N 16-15/120314).

Кроме того, НДС, выделенный в госконтракте, способен доставить немало хлопот и при исчислении налоговой базы по единому налогу. Во-первых, учесть эту сумму сбора в составе расходов при расчете единого налога никак не удастся (Письмо УФНС России по г. Москве от 21.03.2011 N 16-15/026297@). Во-вторых, компетентные органы считают, что "упрощенцы", выставляющие в добровольном порядке покупателям счета-фактуры с выделением суммы НДС, должны учитывать доходы от реализации с налогом (Письма Минфина России от 14.04.2008 N 03-11-02/46, от 13.03.2008 N 03-11-04/2/51 и УФНС России по г. Москве от 02.11.2010 N 16-15/115179@). Хотя все же служители Фемиды категорически против такого подхода (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.09.2009 N 17472/08).

Конкурсное ценообразование

Все заявки на участие в конкурсах и электронных аукционах, проводимых государственными компаниями, строго регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
В закупках вправе участвовать любые участники, в т.ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения (ч. 4 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). При осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта (ч. 6 ст. 24 Закона N 44-ФЗ). Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие, документацией, заявкой, окончательным предложением победителя закупки (ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Почти те же правила действуют при проведении электронного аукциона (ч. 10 ст. 70 и ч. 14 ст. 78 Закона N 44-ФЗ).
Возможно увеличение или уменьшение (не более чем на 10%) количества товаров, работ или услуг по предложению заказчика. В этом случае допускается увеличение, уменьшение цены контракта, но так же не более чем на 10%, по соглашению сторон (подп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Кроме того, законодательством предусмотрено право по соглашению сторон снизить цену контракта без изменения иных условий, если возможность изменения была изначально предусмотрена документацией о закупке и контрактом (ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Кстати, еще в 2016 году было возможно увеличивать цену контракта в случае невозможности его исполнения по независящим от сторон обстоятельствам (утратившие силу с 01.01.2017 ч. 1.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ и Постановление Правительства РФ от 14.03.2016 N 191 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году").

Мнение чиновников

Рассмотрим разъяснения Минэкономразвития России, прозвучавшие в письмах от 08.11.2016 N Д28и-2922, от 19.08.2016 N ОГ-Д28-9909, от 13.07.2016 N Д28и-1775 и др.
Законодательство предусматривает равные условия участия в конкурентных способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участникам закупок вне зависимости от их организационно-правовой формы и системы налогообложения. Так что любой участник закупки, в т.ч. который освобожден от уплаты НДС и применяет "упрощенку", вправе участвовать в закупках.
Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.
В письме Минэкономразвития России от 11.04.2016 N Д28и-900 прозвучало, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС.
Расчет цены единицы товара осуществляют с учетом того, что цена контракта не может быть выше предложенной участником конкурса (письмо Минэкономразвития России от 10.06.2015 N Д28и-1692).
Помимо начальной цены контракта, заказчик устанавливает требование к формированию цены. Указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 17.06.2016 N ОГ-Д28-8123, от 10.06.2016 N Д28и-1483, от 18.04.2016 N Д28и-1052, от 30.05.2016 N Д28и-1397, от 30.05.2016 N Д28и-1398, от 04.04.2016 N Д28и-831, от 15.03.2016 N Д28и-721, от 10.06.2015 N Д28и-1656.
Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке (письмо ФАС России от 21.08.2014 N АЦ/33651/14).
В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, такую закупку осуществляют посредством проведения нового конкурса (письмо Минэкономразвития России от 18.12.2015 N Д28и-3725).
Закон N 44-ФЗ не регулирует вопросы, связанные с порядком оформления сметы при заключении контракта с подрядчиком, операции по реализации работ, услуг которого не облагаются НДС (письма Минэкономразвития России от 13.07.2016 N Д28и-1787, от 10.05.2016 N Д28и-1317).

Судебная практика

Судебная практика. Суды пришли к выводу, что применение подрядчиком УСН не может являться для заказчика способом экономии при оплате результатов выполнения работ (постановление АС Московского округа от 28.04.2016 N Ф05-4344/2016). Утверждение ревизоров о том, что заказчиком оплачены затраты (НДС), не предусмотренные условиями контракта, признано судами необоснованным, поскольку они включены в общую стоимость контрактных работ (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2016 N Ф05-4344/2016).
Независимо от применяемой системы налогообложения у победителя контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов и включает в себя все налоги (определение Верховного Суда РФ от 01.10.2015 N 303-ЭС15-11466).

Может сложиться ситуация, когда подрядчик выиграл конкурс, будучи плательщиком НДС, но в период действия контракта перешел на "упрощенку". И в этом случае заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта.

Судебная практика. В том случае, когда контракт был заключен по цене, включающей НДС, но впоследствии поставщик перешел на УСН, правовых оснований в одностороннем порядке изменить (уменьшить) цену контракта у заказчика не имеется (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2016 N Ф05-14531/2016).

Победитель конкурса также не вправе требовать исключения из контракта фразы "в том числе НДС".

Судебная практика. Судебные инстанции пришли к выводу о том, что исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением в силу прямого указания ст. 22 и ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ. Данный вывод прозвучал в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 09.06.2016 N Ф08-3551/2016 (определение ВС РФ от 13.10.2016 N 308-КГ16-12777).

Мы нашли решение, когда арбитры "упрощенцу" позволили подписать контракт на полную сумму без выделения НДС. В этом случае победитель торгов получает полную оплату контракта и не перечисляет налог в бюджет.

Судебная практика. Судьи решили, что если победитель находится на УСН, то заполнение графы "НДС не предусмотрен" не меняет условий контракта. Корректировка заказчиком цены контракта не допускается. Поэтому суд утвердил условия муниципального контракта в части цены без вычета из нее НДС (постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.11.2014 N Ф04-11932/2014 (определение ВС РФ от 16.03.2015 N 304-ЭС15-3471)).

В случае выставления упрощенцем счета-фактуры сумму налога придется перечислить в бюджет.

Судебная практика. Поскольку в проектах договоров, размещенных заказчиком при проведении аукционов, было указано, что стоимость работ включает в себя НДС, то государственный контракт должен быть заключен на соответствующих условиях (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 N Ф08-4781/2016 и Центрального округа от 17.06.2016 N Ф10-1723/2016 (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 N 310-КГ16-10142)). Подрядчик обязан указанный налог перечислить в бюджет вне зависимости от применяемой системы налогообложения (постановление АС Поволжского округа от 02.04.2015 N Ф06-21773/2013 (определение Верховного Суда РФ от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929)).

Особые правила по Закону N 223-ФЗ

Все, что мы писали выше, касается закупок, проводимых государственными компаниями по Закону N 44-ФЗ.
Между тем немалое число закупок регламентируется Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Это касается заказчиков с долей участия государства более 50%, некоторых унитарных предприятий, организаций с регулируемыми видами деятельности (энергетика, водоснабжение и т.д.), субъектов естественных монополий.
Закон N 223-ФЗ не определяет способов закупки, условий их применения и порядка проведения. Указанные вопросы должны быть урегулированы в утверждаемых заказчиками положениях о закупках.
В частности, в документации о закупке должен быть прописан порядок формирования цены (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Таким образом, заказчик вправе самостоятельно определить необходимость учета НДС при формировании цены договора. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 N Д28и-2169, от 17.02.2016 N ОГ-Д28-2554, от 07.12.2015 N ОГ-Д28-15218, от 19.10.2015 N ОГ-Д28-13364, от 28.08.2015 N Д28и-2654.
Так что заказчик вправе в требованиях к закупочной документации прописать снижение цены договора на сумму НДС в случае заключения договора с участником, применяющим УСН (решение Челябинского УФАС России от 03.11.2016 по жалобе N 77-03-18.1/2016).
Также в положении о закупке прописывают критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок (п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Одним из критериев оценки может являться цена. При этом заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников с учетом применяемой ими системы налогообложения. Например, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС. На это было указано в письмах Минэкономразвития России от 26.05.2016 N Д28и-1372, от 28.04.2016 N Д28и-1114, от 17.02.2016 N ОГ-Д28-2554, от 30.11.2015 N Д28и-3499, от 30.09.2015 N Д28и-2782.
Как видите, договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий "упрощенку", заключается на условиях, определенных положением о закупке (письмо Минэкономразвития России от 13.07.2016 N Д28и-1834).

Последствия выставления счета-фактуры

По общему правилу лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками НДС. Они не выписывают своим покупателям счета-фактуры, не ведут книги покупок и продаж и осуществляют расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм налога (п. 2 и п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Существуют и исключения (ввоз товаров в РФ, налоговые агенты и т.д.), но мы их не будем касаться.
Не придется уплачивать НДС и если покупатель по ошибке выделил в платежном поручении сумму налога. С данной позицией соглашаются и чиновники (письмо Минфина России от 18.11.2014 N 03-07-14/58618).
Если же "упрощенец" лично выставит счет-фактуру покупателю с выделенной суммой НДС, то всю сумму налога придется заплатить в бюджет (подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, письмо Минфина России от 08.12.2016 N 03-11-06/2/73239). Также на указанную сумму представляется декларация по НДС (п. 5 ст. 174 НК РФ).
С 2016 года указанный налог не учитывается ни в доходах, ни в расходах (п. 1 ст. 346.15 и подп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Причем по данной сделке упрощенец не сможет принять "входной" НДС, т.к., несмотря на уплату налога, он не является налогоплательщиком по НДС (письма Минфина РФ от 21.05.2012 N 03-07-07/53 и от 23.03.2007 N 03-07-11/68, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33).
Сможет ли принять покупатель к вычету выделенный НДС, тоже большой вопрос. Чиновники ранее отмечали, что суммы налога, предъявленные "упрощенцами", к вычету у покупателей не принимаются. Указанный вывод прозвучал в письмах Минфина РФ от 05.10.2015 N 03-07-11/56700, от 16.05.2011 N 03-07-11/126, от 29.11.2010 N 03-07-11/456, ФНС РФ от 06.05.2008 N 03-1-03/1925, УФНС РФ по г. Москве от 05.04.2010 N 16-15/035198. Позднее налоговики под натиском решений Конституционного Суда РФ (постановления от 29.03.2016 N 460-О и от 03.06.2014 N 17-П) решили, что счет-фактура, полученный по необлагаемой НДС операции, служит основанием для принятия покупателем сумм НДС к вычету (письмо ФНС России от 23.09.2016 N СД-4-3/17871@). Думаем, что данный вывод применим и к счетам-фактурам, выставленным "упрощенцами", тем более что бюджет от этого не пострадает, т.к. НДС будет перечислен.

Подведем итоги

Беря на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, "упрощенец" зачастую оказывается в убытке. Так что советуем до того, как принять участие в конкурсе, тщательно изучить закупочную документацию. Если конкурс регламентируется Законом N 44-ФЗ, то вся торговая процедура содержится в этом Законе.
Минэкономразвития России в своих разъяснениях относительно Закона N 44-ФЗ опиралось на следующие правила:
- любой участник закупки, в т.ч. который применяет "упрощенку", вправе участвовать в закупках;
- контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя;
- удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС;
- цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения.
Если обобщить судебную практику, то выяснится:
1) заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС;
2) победитель конкурса не вправе требовать исключения из контракта фразы "в том числе НДС".
Советуем попробовать предложить заказчику подписать контракт на ту же цену, но без выделения НДС. Иногда такое проходит.
Если закупка проводится в соответствии с Законом N 223-ФЗ, то следует изучить положение о закупках заказчика. Ведь договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий УСН, заключается на условиях, определенных положением о закупке. Заказчик вправе самостоятельно определять необходимость учета при формировании цены договора НДС.
Если продавец выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то он обязан исчислить и уплатить в бюджет указанный налог и представить декларацию. На "упрощенке" уплаченный НДС не учитывается ни в доходах, ни в расходах. Также по данной сделке "упрощенец" не вправе принять "входной" НДС.

Мнение. Дмитрий Пирожков, ведущий консультант аудиторской компании МКПЦ
Действительно, выставляя покупателю счет-фактуру, "упрощенец" обязан перечислить НДС в бюджет и представить соответствующую декларацию в налоговый орган по месту своего учета (п. 4, 5 ст. 174, подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ).
При этом декларация должна быть представлена исключительно в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота (п. 5 ст. 174 НК РФ). Декларация на бумаге будет считаться не представленной (письма ФНС от 30.01.2015 N ОА-4-17/1350@, УФНС по г. Москве от 14.01.2015 N 13-11/000824). За нарушение срока представления декларации может быть наложен штраф (п. 1 ст. 119 НК РФ).
Соответственно, следует помнить, что "упрощенцу" придется понести расходы также и на приобретение, установку и обновление лицензионного программного обеспечения для формирования и сдачи электронной отчетности, расходы на подключение к системе оператора связи и получение квалифицированной электронной подписи.
Но в первую очередь "упрощенцу" можно посоветовать тщательно проанализировать возможность несения расходов в ситуации, когда после совершения операции по реализации обязанность уплатить НДС в бюджет уже возникнет, а денежные средства в счет оплаты по контракту от заказчика могут еще не поступить. В такой ситуации "упрощенцу" придется заплатить налог в бюджет в полном объеме (без возможности применения налоговых вычетов) собственными деньгами, исключив их на время из своих оборотных средств.